外国民商事判决在我国获得承认和执行的法律依据分为两个体系：一是以双边、多边条约和协定为依据的条约体系，二是以《民事诉讼法》为主的国内法律体系。目前，我国签订的司法协助条约数量比较有限，在承认与执行外国判决上出现条约供给不足的情况，相当数量承认与执行外国判决的案件依靠国内法律体系解决。从我国法院处理外国判决承认与执行问题的司法协助实践看，由于缺乏充分、明确、可操作性的法律依据，法院在适用《民事诉讼法》及司法解释过程中面临一些问题。

　　（一）互惠关系认定的问题

　　根据《民事诉讼法》的规定，在缺乏条约基础的情况下，存在互惠关系是外国判决获得我国法院承认和执行的必要条件。然而，现行立法对互惠关系的认定未做明确规定，互惠原则的适用一度出现过于严格的倾向，阻碍了我国与其他国家之间民商事判决的相互承认和执行。由于我国法院以往在司法实践中采取保守的事实互惠立场，以存在外国法院承认我国判决的先例作为认定互惠关系的条件，部分外国判决因审查标准过于严格没有得到承认和执行，并在客观上形成了互惠的“囚徒困境”，导致外国法院以缺乏互惠关系为由拒绝承认和执行我国法院判决与跨国平行诉讼。

　　以事实互惠作为判定互惠关系的标准在司法实践中还存在外国判例查证难的问题，信息获取不充分容易使法院做出错误判断或者在裁判中出现说理不充分的现象。与严格的事实互惠标准相对的是对互惠原则的宽泛解释。从我国法院基于互惠原则承认外国判决的现有判例看，对方国家均有承认和执行我国法院判决的先例。立法对互惠原则缺乏明确合理的规定与解释导致司法实践在互惠关系认定上陷入困境。

　　（二）外国判决适当性审查的问题

　　在判决承认和执行的语境下，对外国判决适当性的审查主要包括以下内容：一是作出判决的外国法院是否具有管辖权，二是外国判决是否具有终局性，三是是否需要对外国判决实体的公正性与合理性做出判断。在司法实践中，上述三方面问题均有所显现。

　　在承认与执行外国判决时对外国法院管辖权的适当性进行审查是国际通行做法。我国签订的双边司法协助条约对此大多有所规定，但《民事诉讼法》对管辖权审查要件及确定依据均没有作出规定。在1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》中，外国法院对案件没有管辖权被列入不予承认外国判决的情形，但上述规定也未明确审查判决作出国法院管辖权的判断依据和标准。该规定由于仅适用于外国离婚判决的承认与执行，并不具有普遍适用的价值。立法的缺位导致司法实践中法院通常不涉及或回避该问题的审理。

　　判决终局性是承认与执行外国判决的必要条件，我国现行立法对此有所规定。根据《民事诉讼法》第282条，外国法院作出的发生法律效力的判决和裁定才能够获得我国法院的承认和执行。从立法表述看，上述规定将“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定”作为判定判决终局性的对等标准，忽视了判决终局性问题的复杂性。在司法实践中，比较突出的是判决终局性与终审之间的关系问题。在外国法院判决终局性问题上，如果作出判决的法院地国法律涉及审判监督程序，更是容易发生有争议的复杂问题。对上述问题，我国现行立法均未作出明确规定。

　　是否应当对外国判决的实体公正性进行审查，在我国司法实践中也是出现频率较高的问题。大多数判例支持不进行实体审查的观点，我国现行立法对此未做明确表态。

　　（三）程序正当性判定的问题

　　拒绝承认与执行违反正当程序的外国判决是各国在民事司法协助领域普遍接受的规则，但我国《民事诉讼法》有关承认与执行外国判决的规定并没有直接涉及程序正当性问题。为弥补立法的缺失，2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》引入缺席判决的送达抗辩制度，但该司法解释针对缺席判决程序正当性作出的补缺性规定未能涵盖违反正当程序的所有情形。立法缺位与司法实践的发展形成鲜明对照，我国法院在承认与执行外国法院判决的司法审判实践中面临诸多程序正当性认定的问题。对于这类法律问题，在缺乏双边条约与多边条约依据的情形下，尚未有可援引的国内法律依据。

　　立法在正当程序规范上的缺位导致司法实践不得不扩大公共政策例外条款的适用范围以实现程序正当性的要求。在某商事判决案中，被申请人收到送达文书的时间晚于开庭时间，也无证据证明判决书已送达被申请人。由于我国现行立法未对违反程序正当性的情形作出全面明确的规定，法院援引《民事诉讼法》第282条，以违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的平等诉讼原则，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益为由作出拒绝承认和执行外国判决的裁定。在外国判决的承认与执行问题上对公共政策进行扩大解释的做法与公共政策限制适用的发展趋势背离，容易引发司法协助裁判的不确定性和不可预见性。

　　从我国法院承认与执行外国判决司法实践中出现的实际问题看，立法过于原则性和简单化是导致问题的主要原因。《民事诉讼法》虽然较早意识到承认与执行外国判决立法的重要性，但在制度设计上始终未形成完整体系，也缺乏细化规则的支撑，后续司法解释进行的部分补充不足以应对司法协助实践发展提出的新要求，导致司法审判实践因缺乏明确法律依据产生司法裁判的冲突与不确定性。

　　（一）《民事诉讼法》采取的原则性立法态度及其背景

　　我国早在1982年《民事诉讼法（试行）》中就有关于外国判决承认与执行的规定。由于当时我国司法协助经验较少，《民事诉讼法（试行）》仅对承认与执行外国判决的条件作了原则性规定。根据该法第204条，经外国法院委托执行的已经确定的外国判决和裁定，我国法院应当根据国际条约或按照互惠原则进行审查，在不违反法律的基本原则与国家、社会公共利益的情况下予以承认与执行。1991年《民事诉讼法》参考当时国外立法和双边条约的规定，初步建立了包括域外送达、取证、判决承认和执行在内的司法协助基本制度框架，互惠原则与公共秩序作为承认与执行外国判决的基本条件得以保留。除此之外，确定了外国当事人和外国法院可以向我国有管辖权的中级人民法院提出承认和执行外国判决的申请，经法院审查承认外国判决后以执行令的方式按照我国法律规定予以执行的基本程序。从内容上看，除了补充承认与执行的程序外，在承认和执行外国判决条件上没有做出实质性改变。这种立法状况在当时历史背景下并未受到太大冲击，司法协助的主要工作是民商事判决的送达，判决的承认和执行属于进一步扩展的领域，外国判决的承认与执行将成为未来司法协助领域需要解决的重要问题。遗憾的是，《民事诉讼法》历经数次修订并未就此问题进行修改，依然保持原则性立法的态度。

　　（二）原则性立法对司法协助制度功能的弱化

　　《民事诉讼法》对承认与执行外国判决的立法呈现过于原则、粗略的特点，突出表现在对承认与执行外国判决条件的规定简单化。根据现行法律规定，法院仅需审查两国之间是否存在互惠关系、外国判决是否产生法律效力以及是否违反社会公共利益，这显然不足以保证当事人在外国诉讼程序中的诉讼权益得到有效保障，难以实现司法协助制度维护司法主权与保护当事人合法权益的功能。从我国法院判决在外国申请承认与执行的实践看，通常面对细致入微的规则体系，对当事人合法权益未给予充分保护的判决很难获得外国法院的承认与执行。

　　立法的原则性还表现在对互惠原则的模糊规定上。承认与执行外国判决条件的简单化使互惠原则承载着对外国判决进行审查的重要功能。然而，现行立法仅对互惠要件作出原则性规定，缺乏立法目标解释的指引与互惠条件认定标准的规定，减损了互惠原则适用的可操作性与确定性，在司法实践中产生过于严格的事实互惠与忽略对等的宽泛互惠两种做法，没有有效发挥互惠原则促进判决流通和维护司法主权的功能。

　　（三）立法盲区导致无法可依的困境

　　《民事诉讼法》在承认与执行外国判决问题上的立法盲区表现在申请程序与条件两方面。对于承认与执行外国判决的程序，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》作出细化规定，在一定程度上弥补了立法的欠缺。在承认与执行外国判决条件上，现行立法存在的空白相对更多，司法解释的补缺功能有限，主要表现于以下几方面：一是没有间接管辖权的法律规定，对外国法院没有管辖权、过度管辖以及与我国专属管辖相冲突等问题缺乏应对的法律依据。二是没有对外国判决的程序正当性进行审查的规定。尽管民事诉讼法的司法解释对缺席判决的正当程序作出补充性规定，仍无法涵盖正当程序规范的应有内容，导致法院对正当程序规范与公共政策的适用产生模糊认识，扩大了公共政策例外条款的适用范围。三是没有关于处理平行诉讼问题的规定。

　　现行立法在程序正当性问题上的最大欠缺是规范的范围狭窄，导致司法审判实践将违反正当程序的事项归于公共政策，不仅产生公共政策扩大化适用的问题，也容易导致司法审判的不一致和不确定性。从目前国际立法实践看，正当程序规范明确化的趋势愈发明显。尽管海牙公约将外国判决的诉讼程序不符合被请求国关于程序公正的基本原则纳入违反公共政策的范畴，但从立法意图看，公共政策仅限于违反本国程序公正的基本原则，正当程序规范与公共政策的分离是程序正当性问题立法的发展趋势。公共政策在判决承认和执行中起到安全阀作用，其规定比较弹性，适用时应当予以严格限制，我国立法有必要界定违反正当程序的具体情形，厘清其与公共政策的边界。